شرط أولوية العطاء

جمهورية مصر العربية

- عقد إداري- شرط أولوية العطاء المواد 1، 16، 36 من القانون رقم 89 لسنة 1989، والمواد 89، 0، 147، 148 من القانون المدني.
- يجب أن يكون التعاقد في ضوء الاحتياجات الفعلية وفي حدود الإمكانات المالية للجهة الإدارية.
- إعمال شرط أولوية العطاء يكون عند إجراء الحساب الختامي للعملية المتعاقد عليها بعد تمام تنفيذها.
- إنهاء التعاقد بسبب عدم توافر الاعتمادات المالية- أو بسبب لا دخل للمتعاقد فيه- من شأنه- عدم توافر مناط إعمال شرط أولوية العطاء.



- 1 -


أن القانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998 ينص في المادة (1) على أن "يكون التعاقد على شراء المقاولات، أو على مقاولات الأعمال أو النقل، أو على تلقي الخدمات والدراسات الاستشارية والأعمال الفنية، عن طريق مناقصات عامة أو ممارسة عامة. ومع ذلك يجوز استثناء، وبقرار مسبب من السلطة المختصة، التعاقد بإحدى الطرق الآتية. وفي جميع الحالات يتم التعاقد في الحدود ووفقا للشروط والقواعد والإجراءات الواردة بهذا القانون ولائحته التنفيذية".
وينص في المادة (16) على أنه "يجب استبعاد العطاءات غير المطابقة للشروط أو المواصفات وإرساء المناقصة على صاحب العطاء الأفضل شروطا والأقل سعرا بعد توجيه أسس المقارنة بين العطاءات من جميع النواحي الفنية والمالية..." وينص في المادة (36) على أن "يكون التعاقد في حدود الاحتياجات الفعلية الضرورية للأنشطة المقررة..... ويكون التعاقد بالنسبة للمشروعات الاستثمارية المدرجة بالخطة في حدود التكاليف الكلية المعتمدة، على أن يتم الصرف في حدود الاعتمادات المالية المقررة"، كما استبان لها أن القانون المدني ينص في المادة (89) على أن "يتم العقد بمجرد أن يتبادل طرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين، مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك من أوضاع معينة لانعقاد العقد" وينص في المادة (90) على أن:
1- التعبير عن الإرادة يكون باللفظ وبالكتابة وبالإشارة المتداولة عرفا، كما يكون باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكا في دلالته على حقيقة المقصود.
2-..... "وينص في المادة (147) على أن "1- العقد شريعة المتعاقدين، فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون 2-.." وينص في المادة (148) على أن "1- يجب تنفيذ العقد طبقا أشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية. 2-....... واستظهرت الجمعية العمومية من ذلك، أن المشرع بموجب القانون سالف الذكر أعاد تنظيم أحكام المناقصات والمزايدات، فوضع نظاما متكاملا حدد فيه طرق التعاقد المختلفة وضوابطها، وبلوغا لغاية هذا التنظيم، مد المشرع مظلة الأحكام التي تضمنها هذا النظام إلى تلك المراحل السابقة على التعاقد، فاستلزم استيفاء بعض الإجراءات التمهيدية ذات الصلة بالأعمال أو الأصناف المطلوبة، وأوجب أن يكون التعاقد في حدود الاحتياجات الفعلية الضرورية لسير العمل أو الإنتاج على أساس دراسات واقعية وموضوعية تعدها الإدارة المختصة، وأن يكون التعاقد بالنسبة للمشروعات الاستثمارية المدرجة بالخطة في حدود التكاليف الكلية المعتمدة، على أن يتم الصرف في حدود الاعتمادات المالية المقررة، واستهدف المشرع من ذلك النظام أن يكون تعاقد جهة الإدارة تعبيرا صادقا عن احتياجاتها الفعلية التي تستلزمها أنشطتها، وأن يجرى التعاقد في حدود إمكاناتها المالية، بما يتيح لها الوفاء بالتزاماتها طبقا لأحكام العقد، حتى لا تتزعزع ثقة المتعاملين معها في ملاءتها، فيعرفون عن هذا التعامل، واستهدف في ذات الوقت حفاظا على المال العام، أن يكون تعاقد الجهة الإدارية المخاطبة بأحكام القانون المذكور، مع صاحب العطاء الأفضل شروطا والأقل سعرا.
وحرصا من اللائحة التنفيذية للقانون المشار إليه، على أن تصحب هذه الأفضلية العقد في مسيرته حتى تمام تنفيذه، فقد أوجبت في المادتين (78) و(82) منها إعمال شرط أولوية العطاء، لرد قصد المتعاقد مع الجهة الإدارية تحقيق منفعة خاصة على حساب المصلحة العامة، ومواجهة شبهة مجاملته أو التواطؤ معه، وطبقا لهاتين المادتين، يكون إعمال هذا الشرط بمناسبة إجراء الحساب الختامي للعملية المتعاقد عليها بعد تمام تنفيذها، إذا تبين اختلاف الكميات المنفذة عن تلك الواردة بالمقايسة، سواء استعملت الجهة الإدارية المتعاقدة سلطتها في زيادة أو إنقاص كميات أو حجم عقودها أو لم تستعملها، كما يكون إعمال هذه الشروط أمرا لازما قبل ذلك، إذا ثبت أن إنهاء العملية المتعاقد عليها قبل تمام تنفيذه، كان مرده إلى إهمال أو تقصير المتعاقد، إذ لا يسوغ أن يكون الإنهاء في مثل هذه الحالة، سبيلا لأن يظفر المتعاقد بما حصل عليه إخلالا بهذا الشرط.
كما استبان للجمعية العمومية- وحسبما استقر عليه إفتاؤها- أن العقد ينعقد بين طرفيه بمجرد توافر إرادتين متطابقتين، بما اصطلح عليه بالإيجاب والقبول، وأنه لا يشترط إفراغ هاتين الإرادتين، في شكل معين فقد يكون ذلك من خلال ألفاظ محددة أو بمكاتبات متبادلة أو بالإشارة المتداولة عرفا أو باتخاذ موقف لا تدع ظروفه شكا في دلالته على قصد متخذه، وأنه متى تم التطابق بين الإرادتين على نحو ما سلف البيان، تقوم شروط العقد مقام القانون، بحيث تصبح حاكمة للعلاقة بين الطرفين / ولا يجوز لأحدهما منفردا تعديل هذه الشروط إلا لسبب من الأسباب المقررة قانونا، وأن تنفيذ العقود يجب أن يكون طبقا لما اشتملت عليه وبطريقة تتفق مع مقتضيات حسن النية، ومقتضى ذلك أن حقوق المتعاقدين والتزاماتهما تتحدد طبقا لشروط العقد وحده دون غيره.
وعلى هدى ما تقدم، ولما كان الثابت من الأوراق أن الجهة الإدارية قامت- وبالمخالفة لأحكام قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998- بطرح الأعمال موضوع العملية محل طلب الرأي، بالرغم من عدم توافر الاعتماد المالي اللازم، الأمر الذي ترتب عليه عدم إنجاز سوي حوالي الربع من قيمة العملية في نهاية مدة السنوات الأربع المحددة لتنفيذها، فمن ثم يضحى التباين، والحالة هذه، في كميات الأعمال المنفذة عن تلك الواردة بالمقايسة راجعا إلى عدم تمكين المقاول من تنفيذ العملية بكاملها لسبب مرده إلى الجهة الإدارية، ولا يد للمقاول فيه بغية الالتفاف على شروط الأولوية، في ضوء من الأسباب التي يرتكز عليها، وكان الثابت أن أيا من موجبات إعمال شرط الأولوية المنصوص عليها في المادتين (78) و(82) من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات غير متحقق في الحالة المعروضة، وبناء عليه فإن مناط إعماله يضحى غير متوافر قانونا في هذه الحالة، وفضلا عن ذلك فإن المقاول المعروضة حالته، وقد تقدم في 26/6/2001، وقبل انتهاء الأجل المقرر لتنفيذ العملية بنحو أربعة أشهر ونصف، بطلب إلى الجهة الإدارية يلتمس فيه أما إمداده بباقي الاعتمادات المالية الخاصة بالعملية، أو إنهاء التعاقد مع حفظ كافة حقوقه المترتبة على إنهاء العقد، وعلى الأخص عدم تحميله بأية مبالغ تحت بند أولوية العطاء، وتمت الموافقة من السيد محافظ الدقهلية على إنهاء العقد كطلب المقاول في هذا الخصوص، الأمر الموجب لإعمال مقتضى الشروط الذي اشترطه المقاول في طلبه، بما مؤداه عدم جواز تحميله بأية مبالغ تحت حساب شرط أولوية العطاء عن العملية المشار إليها..

الفتوى رقم 0 سنة الفتوى 61 تاريخ الجلسة 18/10/2006 تاريخ الفتوى 18/10/2006 رقم الملف 238/1/54 رقم الصفحة